罗康祥、林汝根等申诉广东发展银行南海分行南庄
营业部、广东发展银行南海分行借款纠纷再审案

经办人：广东信孚律师事务所 谢明律师

1995年4月5日，南海华龙实业公司塑料化工经营部（以下简称华龙经营部）与广东发展银行南海分行南庄营业部（以下简称南庄营业部）签订了一份《借款合同》，约定由南庄营业部借款100万元给华龙经营部，借款期限为12个月，借款利率为年息11.52%。双方还约定一次性付息154710元，借款当天，南庄营业部扣除利息154710元,实际得款845290元。1995年7月29日双方再签订一份《借款合同》，约定由南庄营业部借款40万元给华龙经营部，借款期限为6个月，借款利率为月息23.5‰，按季付息。华龙经营部从1995年11月15日起至1997年11月18日止共还借款本金86万元，1995年4月6日至7月15日分四次共支付利息232160元。1997年5月14日，南庄营业部向华龙经营部签发借款“1400000万元”的《到逾期贷款催收通知》，罗康祥在通知上签名，并注明“已收到通知”字样。1997年6月2日，南庄营业部再次向华龙经营部签发借款￥100万元的《到逾期贷款催收通知》，罗康祥亦在通知上签名，但不再注明“已收到通知”字样。

另，华龙经营部是由罗康祥、林汝根合伙挂靠南海华龙实业公司（以下简称华龙公司）经营的企业，1999年5月21日华龙公司被核准歇业。华龙公司的开办单位是广东南海食品进出公司南庄出口站（以下简称南庄出口站），而南庄出口站是广东南海食品进出口公司（以下简称食品公司）属下的不具备法人资格的企业，现已并入食品公司西樵食品厂。

1999年6月10日，广东发展银行南海分行（以下简称南海发展行），以华龙经营部、华龙公司为共同被告起诉至南海市人民法院，请求：（1）判令两被告归还其借款￥790000元及计付至1999年月20日的利息￥316864.89元；（2）本案诉讼费用由两被告承担。

原告起诉后，法院于1999年6月14日，以华龙经营部、华龙公司已被注销为由，增加林汝根、南海出口站、食品公司作为本案共同被告参加诉讼。1999年7月5日，增加南庄营业部为本案共同原告，罗康祥为本案共同被告参加诉讼。

一审审理认为，原告南庄营业部签订的两份借款合同，除第二份借款合同的利息条款因超出法律规定而无效外，第一份合同和第二合同其余条款合法有效，该院予以确认。华龙经营部依法应归还借款本金和按人民银行规定的贷款利率计付利息予原告南庄营业部。华龙经营部尚欠原告借款本金人民币54万元，事实清楚，证据充分，该院予以确认。原告南庄营业部认为尚欠人民币79万元的主张，因1997年6月2日至1997年11月18日的四笔还款25万元均注明是还贷款，未注明是还利息款，应视为确认还借款本金，应在借款本金中扣除。故原告对上述25万元借款的主张，该院不予采纳。被告罗康祥、林汝根认为没有收到第二笔借款40万元，且已付清100万元借款的主张，因被告罗康祥在1997年5月14日逾期催收贷款通知及南海市人民检察院反贪局对罗康祥所作的调查笔录中均已确认收到南庄营业部借款140万元，且还借款86万元亦已经得被告确认，至于利息232160元，因借款合同有效而应作为利息处理，不能从本金中扣除，该院对上述两被告的主张，不予采纳。在1994年4月5日和1月29日中，原告南庄营业部应收取两份借款合同期满的利息为84305.47元，被告已付利息与上述利息相比多出147854.53元，而从1996年4月5日至1999年6月10日（起诉日），华龙经营部应支付的逾期还款利息为204743元，根据审理金融案件的有关规定，原告在借款期内多收的利息可折抵至起诉日前所欠的利息，即华龙经营部应支付利息为人民币56888.47元。华龙经营部是由罗康祥、林汝根挂靠原华龙公司经营的企业，华龙经营部已歇业，华龙经营部所欠原告南庄营业部的款项应由罗康祥、林汝根承担；华龙公司没有收取管理费，南庄出口站、食品公司作为原华龙公司的主管部门，依法不应承担民事责任。原告南庄营业部是非法人企业，故原告南海发展行具有诉权。两原告认为华龙经营部非挂靠企业，主张南庄出口站、食品公司承担民事责任的主张，证据不足，该院不予采纳。依照《借款合同条例》第四条、第十六条、《中华人民共和国经济合同法》第十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第六十条、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条的规定，判决如下：一、确认广东发展银行南海分行南庄营业部与被告罗康祥、林汝根挂靠经营的原南海华龙实业公司华龙经营部签订的1995年4月5日的价款合同有效，1995年7月29日的借款合同除利息条款无效外，其于条款有效。被告罗康祥、林汝根应自本判决发生法律效力之日起十天内归还借款本金人民币共54万元及利息56888.47元（计至1999年6月9日）予原告广东发展银行南海分行南庄营业部、广东发展银行南海分行，并应从1999年6月10日起至本判决确定之还款日止按人民银行逾期贷款利率支付利息予两原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。

原告南庄营业部、南海发展行，被告罗康祥、林汝根均对一审判决不服，分别向佛山市中级人民法院提起上诉，原告南庄营业部、南海发展行上诉称，一审法院认定华龙经营部为挂靠企业没有任何其他证据，华龙经营部是华龙公司的分之机构，本案债务应由其承担，华龙公司被注销后，应由南庄出口站及食品公司承担本案债务，请求撤销原审判决第三项，依法改判。被告罗康祥、林汝根上诉称，一审认定南庄营业部已履行了给付40万元借款的义务与事实不符，认定有误。一审判决借款期满前交纳的232160元抵扣逾期利息，违反了法律规定。该款冲抵合同约定的利息后，剩余的应冲抵本金。

案经佛山市中级人民法院二审审理认为，原华龙经营部与上诉人南庄营业部1995年4月5日和1995年7月19日签订的借款合同，除利息的约定超出法律规定的部分无效外，其余部门有效，应受法律保护。上诉人罗康祥、林汝根至1997年11月18日止，共还借款本金86万元，上诉人罗康祥、林汝根于第一份合同到期前已付利息232160元，而该合同到期的利息为115290元，多出部分116870元应冲抵本金，至今尚欠借款本金423130元，上诉人罗康祥、林汝根应向南海发展行、南庄营业部偿还借款本金423130元并支付拖欠借款期间的利息。由于上述债务发生在上述人罗康祥、林汝根合伙挂靠经营华龙经营部期间，且华龙经营部已歇业，故上述债务应由上诉人罗康祥、林汝根承担。原华龙公司没有收取管理费，依法不承担民事责任，其主管部门南庄出口站、食品公司也不应承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省南海市人民法院（1999）南经初字第435-1号民事判决第一、三项。二、变更广东省南海市人民法院（1999）南经初字第435-1号民事判决第二项为：上诉人罗康祥、林汝根应在本判决发生法律效力之日起十天内向上诉人广东发展银行南海分行南庄营业部、广东发展银行南海分行归还借款423130元及利息56888.47元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，1999年4月5日至1999年4月17日，按本金283130元计付利息；1999年4月18日至1996年7月19日，按本金273130元计付利息；1995年7月19日至1996年7月19日，按本金40万元计付利息；1996年7月20日至1996年6月20日，按本金673130元计付利息； 1996年6月3日至1996年8月6日，按本金573130元计付利息； 1996年8月7日至1996年9月3日，按本金523130元计付利息； 1996年9月4日至1996年11月18日，按本金473130元计付利息； 1996年11月19日至本判决确定之还款日，按本金473130元计付利息）。

罗康祥、林汝根不服二审判决，于2001年8月10日委托谢明律师为代理人，向广东省佛山市中级人民法院提出再审申请，再审申请的主要理由是：

南庄营业部向林汝根、罗康祥等主张40万元贷款的证据有三：其一是40万元的《借款合同》；其二是一份“1400000万元”的催款通知书；其三是检察院调查笔录。

借款合同只能证明当事人之间的借贷法律关系，但不能证明贷款方已履行借款合同，这是毫无异议的。

关于第一份催款通知，由该催款通知的内容有误，而且罗康祥签名时也声明，其签收行为仅表示“已收到通知”而已，不代表对内容的确认，而且也无法确认（“140万元”已被写成“140亿元”）。正因为如此，当南庄营业部意识到第一份催款通知的内容有误后，才马上补发第二份100万元借款的催款通知给罗康祥。因此，原判决认为罗康祥签收了第一份催款通知就应视为是对原140万元债务的重新确是没有事实根据和法律依据的。因为，南庄营业部无证据证明在罗签收第一份“1400000万元”的催款通知之前就存在140万元债权。因此，罗的签名又岂能产生对根本不存在的140万元的债务的重新确的法律效力呢？

至于“检察院调查笔录”能否证明南庄营业部已履行了40万元的贷款义务呢？答案同样是否定的。具体理由如下：

其一，“检察院调查笔录”并非某刑事案件的证据。从笔录的内容看，通篇是民事内容，没有刑事内容。因此，检察院收取该调查笔录，明显超越其职权，属非法取证；

其二，刑事案件中的调查笔录不属于民事诉讼法中规定的证据范畴，因而刑事案件中的调查笔录不能在民事诉讼中直接用作认定民事事实的根据；

其三，即使该调查笔录属检察院依法收集的刑事证据材料，由于南庄营业部并非刑事案件的当事人，检察院将该笔录交南庄营业部属非法泄密行为，南庄营业部取得该笔录属证据来源违法。同时，即使该笔录属刑事证据，由于该笔录属证人证言，在没有其他证据与之相佐证的情况下，该证据的真实性也无从考究，无法确认，故此，原判决采信该调查笔录是错误的。

1995年4月5日，南庄营业部在借给华龙经营部100万元中，当天即扣除154710元利息，华龙经营部实得借845290元，然而，原判决仍按100万元为本金计付利息显属不当，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”因此，应以845290元作为华龙经营部借款本金计息才符合法律规定。

佛山市中级人民法院经对该案进行复查认为，原审判决认定事实和处理结果是正确的，申请再审人的再审理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条的规定应予驳回。罗康祥、林汝根仍不服，继续委托本代理人，以同一理由向广东省高级人民法院申请再审。

广东省高级人民法院经审查认为：原判决认定部分事实证据不足，适用法律不当，当事人对部分事实提出了新证据，罗康祥的再审申请符合法律规定的再审条件，应予再审，并裁定如下：一、指令佛山市中级人民法院另行组成合议庭对此案进行再审；二、再审期间，中止原判决执行。

佛山市中级人民法院再审查明：1995年4月5日，华龙经营部与南庄营业部签订了一份《借款合同》，约定由南庄营业部借款100万元给华龙经营部，借款期限为12个月，借款利率为年息11.52%。双方还约定一次性付息154710元，借款当天，南庄营业部扣除利息154710元（见银行对帐单）。1995年7月29日双方再签订一份《借款合同》，约定由南庄营业部借款40万元给华龙经营部，借款期限为6个月，借款利率为月息23.5‰。但在华龙经营部与南庄营业部的银行对帐单中，找不到南庄营业部履行借款40万元义务的记载。南庄营业部也不能举证其划款40万元予华龙经营部。南庄营业部辩称其贷款手续不是按照正常的借贷规定操作，故该借款手续不齐全，没有按照规定出具借款借据。1997年5月14日罗康祥在南庄营业部送给华龙经营部的《到逾期贷款催收通知》上签名，内容为“已收到通知”。华龙经营部从1995年11月15日起至1997年11月18日止共还借款本金86万元，在1995年4月6日至7月15日分四次共支付付利息232160元。南庄营业部对此予以确认。

另查明：华龙经营部是由罗康祥、林汝根合伙挂靠华龙公司经营的企业，1999年5月21日华龙公司被核准歇业。华龙公司的开办单位是南庄出口站，而南庄出口站是食品公司属下的不具备法人资格的企业，现已并入食品公司西樵食品厂。罗康祥、林汝根在挂靠经营期间，同时使用华龙化工经营部和华龙经营部两套公章，华龙经营部与华龙公司于1994年1月18日签订了一份《经营承包责任协定书》，双方约定华龙经营部每年上缴盈利（管理费）四万元，每年分两次缴纳。罗康祥、林汝根在1994-1998年间共缴纳97500元盈利（管理费）（见收据）。

又查明：南庄营业部不具备法人资格。原审原告南庄营业部提供的南海市人民检察院调查笔录只有复印件，且无加盖南海市人民检察院公章。

佛山市中级人民法院再审认为：1995年4月5日华龙经营部与南庄营业部签订的《借款合同》，约定由南庄营业部借款100万元给华龙经营部。然而南庄营业部在借款当天扣除154710元利息，华龙经营部实借845290元，二审判决仍按本金100万元显属不当，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。”因此应以845290元作为华龙经营部借款本金计息。罗康祥、林汝根于1997年11月18日前已还借款本金86万元，已支付利息232160元，而该合同到期的利息按本金845290元计是106283.94元，罗康祥、林汝根已还清本金并多支付了利息，其多出部分没有提出反诉，该院不予处理。

关于南庄营业部借款40万元给华龙经营部的认定问题，南庄营业部在一、二审及再审中始终举不出按正常程序划款的直接凭证，华龙经营部银行帐户的电脑对帐单也没有40万元划款记录。因而该院认为无直接证据证明南庄营业部履行了贷款义务。二审判决采纳了“催款通知书”内容有误，错将贷款“1400000元”写成“1400000万元”，罗康祥在通知书上写“已收到通知”，只是确认书收到通知，产生诉讼时效中断的作用，并无证据表明其确认通知书内容，故该证据不能作为认定二次贷款共140万元的依据。“检察院调查笔录”既没有检察院盖章，又是复印件，根据证据规则不能采信。况且检察机关介入民事纠纷，在诉讼前进行取证，而南庄营业部取得该笔录非法，因为它不是刑事案件的当事人，无权查阅卷宗，取得途径不明。因此该院认为该笔40万元贷款无直接证据证明南庄营业部履行了贷款义务，间接证据又不成立。根据“谁主张，谁举证”的原则，南庄营业部不能举证证明其已履行了贷款40万元给华龙经营部，其应承担举证不能的责任。该笔40万元贷款不能认定。罗康祥、林汝根在再审中举出了新证据，即华龙经营部与华龙公司签订的《经营承包责任人协定书》及他们在1994-1998年间缴纳了97500元盈利（管理费）的收据，因此该院认为南庄出口站及食品公司应在收取97500元挂靠费的范围内承担连带清偿责任，但是鉴于华龙经营部对南庄营业部的债务已清偿完毕，因此南庄出口站及食品公司不承担连带清偿责任。据此，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省南海市人民法院（1999）南经壹初字第435-1号民事判决及该院（2000）佛中法经终字第728号民事判决。

二、驳回原审原告广东发展银行南海分行南庄营业部、广东发展银行南海分行对原审被告罗康祥、林汝根、广东南海食品进出口公司南庄出口站、广东南海食品进口出公司的诉讼请求。

本案再审成功的关键在于对证据的质证上。南庄营业部向林汝根、罗康祥主张40万元贷款的证据有三：其一是40万元的《借款合同》；其二是一份“1400000万元”的催款通知书；其三是检察院调查笔录。代理人对被再审申请人提交的证据敢于大胆质疑（即使是检察院的调查笔录，也敢质疑其合法性。催款通知书上的“1400000万元”，在一审、二审中也罕见的没人知道是“140亿元”），并机智地运用民事及刑事证据的基本原理，从证据应同时具备的“三性”（即客观性、合法性、关联性）去对以上三证据一一质证（详见再审申请理由部分），以对被再审申请人40万元贷款主张所依据的证据一一击破，从而证明被再审申请人40万元贷款主张证据不足，维护了再审申请人的合法利益。